人生是、壮大な暇つぶし也。

昨日は、誤送金されてきた4630万円をちょろまかした人間が、どういう罪に問えるのか、その大金の行方はどうなってゆくのかを、法律点から考察して私なりに予測を立ててみた訳ですが、今日、ワイドショーを何気なく見ていると、この事件に関して「詐欺罪」が成立するのではないか？という話が出てきており、私的には少々驚いたので、今日は刑法で言う「詐欺罪」と言う物をテーマに考察してみたいと思います。
日本の刑法の中で謳われている「詐欺罪」の条文は246条にあり、以下の通りである。
　
第二百四十六条　人を欺いて財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する。
２　前項の方法により、財産上不法の利益を得、又は他人にこれを得させた者も、同項と同様とする。

サクッと説明すると、一項では詐欺罪の成立要件と量刑を定めており、二項では自分が利益を得ても、他人に利益をもたらしても同罪である旨を謳っている。テーマ的にひもとく必要があるのは、やはり一項の方だろう。
詐欺罪とは、世間的に分かりやすく言うと、人をあの手この手で騙くらかしてその者から金品を奪取する事だ。近頃ではオレオレ詐欺や交付金詐欺などと言う犯罪も多く流行っているので、何となく多くの方も理解しているだろう。
しかし刑法で言う詐欺罪の成立要件というのは、実は「奪取する」の少し前段階の「人を騙して･･･」という過程で成立することになっている。これを法律用語で「欺罔（きもう、ぎもう）」と言います。
欺罔とはググると分かるが「詐欺的行為で、相手に虚偽のことを信じさせ、錯誤させること。」です。
つまり、この「欺罔」という過程を踏むと詐欺罪は既遂となる。その後の金品を実際に奪ったかどうかは関係ないのである。詐欺師の皆さん？電話で嘘っぱちを言ってる瞬間から詐欺罪は成立しているんですよ～。ちなみに詐欺未遂とは相手を「欺罔」しきれず気付かれてしまった場合に未遂となる。更に言うと詐欺師が「欺罔」を犯している最中に相手に情が移ってしまい、何だか可哀想になったので「騙すを止めた」場合は詐欺未遂で公訴はされるが「中止犯」という事になり、これは刑法43条によって「刑が必ず減刑、または免除」される事になっている。中止犯は、駆けつけた警官に説得されたとか、通行人の邪魔が入ったので中止した等の場合には適用されないので勘違いしないように。

さて、少々話が横道にそれてしまったが、話を元に戻そう。
詐欺罪の成立要件には、犯人が「欺罔」という過程を踏んでいなければならない。日本は法治国家なので条文にある以上は、これは絶対条件だ。では、4630万円のネコババ事件に当てはめて考えてみよう。
さて、
A（昨日の続き、ネコババした本人の事）は、一体どこで詐欺を働いた事になるのか･･･？
少なくとも、誤送金をした職員に対しても、阿武町に対しても「欺罔」という騙くらかして陥れるような事は何一つしていないのだ。ではなぜワイドショーでは「詐欺罪」等という突飛もない罪状が話題に上って来たのか。これは実はAと阿武町（職員）との間に成立している罪状ではなく、Aと送金を請け負った銀行との間で「成立するのではないか」と言う話だったりします。
例えばAが4630万円ものお金が自分の口座に振り込まれている事をスマホ等で知り、早速その金を引き出して我が物にする為に印鑑と通帳を持って窓口へ行ったとする。当然それだけの額面となると、特に振り込み詐欺の多発している昨今なので、窓口の銀行員は「何かのお支払いですか？」等、Aに一言かけるだろう。そこでAは窓口で「何らかの嘘をつく」事になるのは推して知るべしだ。その嘘＝欺罔によって銀行員を納得させ、大金を引き出したという事で「詐欺罪が成立」という事を言っている･･･と思われる。が、残念ながらAはこの金を引き出して動かすのに窓口は利用していない。つまりちまちまとATM等を使って引き出していたようなので、そうなると、私が思うにはAと銀行との間には、どこまで行っても「欺罔」という過程がないワケで、これに詐欺罪を当て込むというのは、それこそ風が吹けば桶屋が儲かるような話で欺罔をこじつけていく必要があり、公判では弁護人と検察官の間で裁判官を欺罔し合うような、まるで禅問答的な尋問合戦が展開され、恐らく担当検事もそんな予想をして「詐欺罪では法廷が維持できんよ」となる気がするのだ。ちなみに該当しない、とんちんかんな罪状で起訴すると無罪判決が下る場合があり、検察は赤っ恥をかく事になる。だから警察が書類送検をした後に、実際に起訴できるだけの証拠があるかどうか、どの罪状で起訴するかを吟味する権限を検察は持っているのだ。これを二次的捜査権と言い、かつてのキムタクのドラマでも松たか子さんと組んで証拠集めの捜査をしてましたね。
それはそうと、詐欺罪の成立要件として「不作為の欺罔」と言うのも考えなければなりません。これはわかりやすく言うと、買い物をして釣り銭を多く受け取ったのに気付いたが、そのまま黙ってネコババした場合に成立する。つまり気付いたけど申し出なかった＝不作為によって相手を欺いて不当に金品を授受したというワケだ。Aが銀行窓口でなくATMを使った場合もこれに該当するのではないかという説を唱える弁護士さんも出てくるかも知れないが、私はこれも無理があると思う。確かに、阿武町（職員）も銀行員も気付いておらず、Aは大金が誤送金されたのを申し出なかったと言う点で不作為の欺罔による詐欺罪が成立すると言えなくもないが･･･。ここは私如きが論説する箇所ではないのでやめておきます。と言うのも、この点については法曹の間で大論争が起こっている事案だからだ。でも私個人の考えとしては、この誤送金の事例を釣り銭の事例に重ねて詐欺罪に持っていくというのは、どうしても無理を感じます。だってAはATMの向こうに銀行員がいるとは言え、人外の物に「不作為」を働いたワケで、それってどうなの？って話になるんですよね。ま、これ以上はやめときます（笑）。

ワイドショーではもう一つ、ATMを使ってAがお金を引き出したのなら、電子取引何チャラとか言う罪に当たるのではないか等と議論をしていたが、私はこれにも該当しないと思う。Aはべつに電子取引のシステムを悪用して不当に金を手に入れた訳でもないからだ。
結局、やっぱり詐欺罪に持ち込むのはちょっと無理があるように思われますね。窃盗罪の疑いを持ちつつも、現時点で起訴できる罪状というのは「占有離脱物横領罪」という事になるのではないかと思われます。
う～む。聞くとこのネコババ犯、二十代の青年との事。本当にここまでの法律知識があっての狼藉なのか、或いは法律に詳しいバックがいるのか、私的にはやはりそこが一番気になります。

＜追記＞
詐欺罪の既遂と未遂の判断基準として、
1）金品の搾取が行われたか否か
2）上述のように欺罔行為を行い、相手が錯誤したか否か
で、諸説があります。多くの弁護士は1）を採用されているようですが、私が習った詐欺成立要件は2）でした。私は弁護士ではありませんが、法律を多少なりとも囓った者として、この考えは今も変わりません。なぜなら1）では詐欺師が既遂として逮捕されるケースが少なくなり、刑法246条の趣旨である善良な民の財産を保護するという目的は薄まってしまい、代わりに「実際に金品が搾取された訳ではないから良ろしかろう」という詐欺師という犯罪行為を生業とする者の人権を守る立法趣旨になってしまうと考えるからです。詐欺未遂と詐欺既遂、同じ罪の内容で起訴するのだから問題ないと考えるのは、被害者になる一般人に対する法曹の欺瞞という物だ。既遂と未遂では裁判官の心証も違う物となるし、被告人もしみじみとした弁解の余地も出来てしまう。下手をすれば中止犯を狙ってくる可能性もある。ただでさえ逮捕が難しく、起訴しても立証が難しい詐欺罪について、そこまで気を遣う必要は無いと思いますが、いかがなもんでしょうか。

山口県阿武町の職員が、個人の口座に4630万円もの大金を誤って送金してしまったという事案が先日発覚した。

で、
その誤送金されたお金を犯人？（仮にAとします）がそのままアリガタヤとばかりに使い込んでしまい、事件が発覚し職員が返還を求めて連絡をするも、「罪は認める、が、お金はもう払い込みに使って無いので返還は拒否する」と返答したもんだから騒ぎは一気に全国区へと広がった。4630万円もの大金が、いきなり個人の口座に振り込まれてきて、これ幸いと使い込むのは常識的におかしい、Aは何らかの罪に問われるのではないか。と言う論調でネットの書き込みは溢れ、同じく今もワイドショーを先頭に、ネットニュース等でも世間を賑わせている事件となっているようだ。
ネットの書き込みを見ていると、使い込みと返還拒否に関しての犯罪性を問う内容の意見が多い事にちょっとばかり個人的に興味を抱いたので、この事件を出汁にして少し考えてみたい。

この事件は、刑事事件と民事事件の両方が混ざり合うような経緯を持っているので、多くの方がその両方をごっちゃに考えてしまう傾向があるようだが、日本の司法制度ではこの二つは厳密に分けて考えなければならない。
まずは刑事部門から考えてみよう。
Aは普通の生活を営む人間のようで、毎日のように5000万円前後のお金を右から左に取引をしているような者ではないようだ。どちらかと言うと毎月の支払いも厳しい生活をしていたフシも見られる。となると、誤送金されてきた4630万円を見た瞬間にAは絶対に自分とは関係の無いお金だと認識したと同時にびっくり仰天したはずである。しかしAは罪の意識はありつつも、差し迫っていた借金の返済に充ててしまったという顛末である。他人のお金だと分かっていて、それをネコババして使い込んでしまう事を刑法では「横領罪」という名前で定義している。この場合は、役所の職員が、間違いに気付く事も無く（＝悪意無く）4630万円をAの口座に振り込んだ時点で、お金の所有者である阿武町の占有から離れている事になる。それをAがネコババしたわけだ。Aの罪を正確に言うと「占有離脱物横領罪」という事になる。何やらややこしい名前になったが世間的に言うと「拾得物横領罪」と言えば分かりますかね。要は「落とし物＝持ち主の占有を離れた物」を「ネコババ＝横領」したという罪になるわけです。この罪の刑は「1年以下の懲役又は10万円以下の罰金若しくは科料」と定められている。4630万円もの大金をネコババした犯人に問う罪にしては軽すぎるだろ･･･という話もあるが、これが刑法の考え方なのである。
いや、職員が間違えて振り込んだとしても、その数字は銀行によっても管理されているので占有を失ったとは言えないので窃盗罪に問えるのではないか？
と、どうしても納得がいかず、そう考える人もいるだろう。
と言うわけで、少し回り道するが、占有離脱物横領罪と窃盗罪と強盗罪についてそれぞれがどう違うのかを考えてみよう。検察がこの手の事件をどう言う判断で罪状に問うているのか、今後のニュースを読む上で大いに参考になると思います。
本来なら警察に届けなければならないとされている落とし物を、拾い主がネコババしてそのまま持ち去ったら「占有離脱物横領罪」になるという事は上述の通りだ。これには異論は無いだろう。ちなみに拾得物横領罪と言う言葉もあるが、法律の世界では通常は前者の言葉を使う。
一方「窃盗罪」というのは読んで字の如く他人の所有物を窃（ひそかに）盗（ぬすむ）という罪である。つまり他人の所有物で占有を離れていない物品を、ひそかに自分の占有下に置く事で「占有を奪う」と窃盗罪が成立する。わざわざ大事な所にカギ括弧まで付けて、私って試験官だとしたら優しいなぁ･･･（笑）。ちなみに電車のキセル乗車や食堂での食い逃げ、ホテルの無賃宿泊での逃亡等もサービスを盗んだという概念で窃盗罪となる。こういうのを利益窃盗と言う。
さらに凶悪で、他人を凶器で脅すなり傷つけるなりして、所有者の意に反して強引にその所有物を奪ったら「強盗罪」となる。奪った物が金品でなくとも、例えばナイフを突きつけて無銭飲食をした場合はもはや窃盗ではなく強盗罪が成立する。
と言う、以上の三つの罪状の成立要件を頭に入れておいた上で、次の例を考えてみよう。

通り魔がすれ違いざまに突き立てたナイフが、思いの他急所を突いてしまい、刺された被害者がたくさんの血を流しながら呻き声を上げた後にその場で倒れ込んで頭を強打し、そのまま動かなくなってしまった。通り魔は慌てたが、倒れた被害者の鞄が高価そうな物だったので、咄嗟に被害者の鞄をひったくってそのまま逃走した･･･。

さて、この通り魔は警察に捕まると、最終的には何の罪状で起訴される事になるだろうか･･･？
多くの方は、被害者を傷つけた（或いは殺した）挙げ句に「その者の意思に反して」鞄（金品）を奪って逃げているのだから強盗罪が成立する･･･と、考えるのではないだろうか。確かに法曹の人達の間ではそういう論評をする向きもあるのは確かである。況してや被害者が最終的に死亡したとなると、会った事もないイカレポンチに刺された挙げ句、大事な物まで奪われるなど気の毒以外の何物でも無いと考えるのが普通だろう。それに強盗の成立要件である「その者の意思に反して」という部分も成立しているので強盗で問題ないはずだ。
しかしこれは少数派の考えだったりします。
タネ明かしを話すと、通り魔は始めから金品を強奪する目的でナイフを突き立てた訳ではなく、単純に通り魔らしく（？）ナイフでちょっと傷を付けて逃げてやろうと犯行に及んだ物だ。この時点で強盗罪は成立しない事になる。ところが思った以上に深くナイフが突き立ってしまい被害者はその場で倒れ、頭まで強打して意識を失ってしまった。通り魔はその行きがけの駄賃という形で被害者の鞄を奪って逃げたのが事の顛末だ。つまり、通り魔はナイフを突き刺して最終的に被害者の意識を失わせ＝占有を奪って、鞄を持ち去ったという解釈ができるのである。私は上述でカギ括弧まで付けて窃盗は「占有を奪う」事だと申し上げました。詰まる所このケースでは、この通り魔はナイフで傷を付けたので「傷害罪」もし被害者が死亡すれば「殺人罪」、それと鞄の占有を奪ったので「窃盗罪」の二罪が成立する事になります。これが私の習った刑法典の多数派（＝一般論）の考え方です。

では、このケースで少し話を変えて考えてみよう。

通り魔がナイフを突き刺して、被害者が倒れ意識を失った後、通り魔は慌ててそのまま何も取らずに逃げてしまった。しかし、暫くしてその後どうなったのかやっぱり気になった通り魔は、その現場に再び戻ってみた所、刺された被害者は大量に出血した状態で既に事切れていた。通り魔は再び逃げようと思ったが、傍らに高価そうな鞄を見つけたので、咄嗟にその鞄を奪って逃げ去った･･･。

先の例と違う点は、通り魔が一旦現場から離れている点だ。この場合も結局通り魔が占有を奪った張本人なので、しかも殺しているので文句なしに殺人罪と窃盗罪に問われると思う人が多いかも知れないが、文句なしなのは殺人罪で、鞄を奪った事に関しては、すでに被害者は死んでいるので「占有から離れた物」と見做され占有離脱物横領罪という事になる。これが刑法典の多数派（＝一般論）の考え方です。

「そんなバカな･･･。」

と、思う人も多いかも知れないが、刑事法や刑事訴訟法を習った事がある人間なら弁護士でなくともこう言う考え方をするのが普通だと思います。が、これはあくまで一般論であって、法廷は水物とか生き物と言われる場所でもありますので、警察の立件趣旨、実際の法廷を維持する事になる担当検事の考え方や、強いては裁判官の考え方によって罪状が変わる事は大いにあり得ると思います。何れにしても結果は同じなのに強盗罪には問えない点に留意すると、法律的な考え方とかが少し見えてくるのではないでしょうか。
　
さて、
長い回り道になりましたが、占有離脱物横領罪、窃盗罪、強盗罪の成立要件を理解できた所で、話を4630万円のネコババの話に戻しましょう。もう分かると思いますが、このネコババしたAは阿武町からも担当職員からも「占有を奪って」はいません。本当にどこからともなく降って湧いてきたようなお金だったわけです。つまり刑事裁判において窃盗罪には問えず占有離脱物横領罪で起訴するのが関の山という事になります。そうなると求刑内容は大金の割には軽い物になるし、間違えて振り込んでしまった職員の過失は非常に大きいので、弁護人は必ずその点を突いてくるでしょう。しかしAにも「分かっていて使い込んだ」という重過失があるので、実刑判決は取れるかも知れないが、罪刑が1年未満の懲役、10万円以下の罰金、科料で、しかも「罪は認める」としおらしい事を言っている点から、執行猶予が付く可能性も高く、警察も検察もいまいち力が入らないというのが本音ではないかと思います。

一方で、
4630万円の行方はどうなるかという事ですが、これは罪に問う刑事裁判ではなく、阿武町とAとの間で争われる「民事裁判」のお話となります。ちなみに先に言っておきますと「即時取得」という事にはなりません。即時取得というのは、明らかに所有権が放棄された物品（無主物と言う）に対して、それを拾得した者に与えられる新しい所有権であり、今回のように占有は離脱したが所有権が放棄されておらず、しかもお金となると即時取得は成立しません。
刑事裁判と民事裁判の行方は基本的には別々に進むので、刑事裁判でAが実刑を言い渡されたからと言って、民事裁判で「あんた犯罪者になったんだから全額返しなさい」とはなりません。裁判所は飽くまで阿武町側の言い分と、Aの言い分を勘案して、過失の割合を判定した上で審判を下します。ちなみに民事裁判では何でもかんでもお金に見積もって審判を下します。
ところがだ。
仮にA側に「阿武町側の過失分を差し引いて金2800万円を支払え」という審判が下されたとしましょう。
しかし、Aにその弁済能力が無かった場合は、阿武町側が今後いくら裁判謄本をA振りかざしたとしても、返金される事は無い事になります。つまり「相手の身体を奴隷に叩き売ってでも取り返す」という事は日本の法律は認めていない訳です。という事はどういう結果になるかを予想しますと、恐らく阿武町側が優位に進むとは思いますが最終的には調停によってA側が「無理のない範囲で毎月弁済する」という事に落ち着く気がします。もちろん、弁済中にAが死亡して相続人がいなければ、税金の塊は永久に返ってきません･･･。
もしかしたら、Aはここまでの事を見越して、突然手にした4630万円を使い込んでいたのだとしたら、相当な法律の知識がある事になると私は思う。或いは、そう言う知識を持った人間がバックに絡んでいる可能性が高い。つまり、かなり厄介な相手だという事だ。
しかし、しかしである。
実はAは4630万円を使いこんでなどおらず、法律知識を駆使して引き出した現金をどこかに隠していたとしたらどうだろうか。この場合は「占有を奪う」という要件が成立するので窃盗罪が成立する。窃盗罪の公訴時効は7年なので、警察も今後Aの行動には目を光らせる事になるだろう。仮に向こう7年間、Aがその金に手を付ける事無く時効で罪を免れたとしても、民事上の責任は逃れられないので、その現金が出てきたら返還しなければならない。そう考えると4630万円は大金ではあるが、Aの今後の人生を考えると決して遊んで暮らせるような大金ではないことが分かる。そう考えると、やはりAを出汁にして濡れ手に粟の如く大金を手に入れようとしている小賢しい人間がバックに潜んでいる事が充分に考えられる事件だと私は思うのですが、いかがなもんでしょうか。

＜参考文献＞
刑法おもしろ辞典（和久峻三）